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巨财来源不明罪的“折衷主义”困境

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发表于 2008-8-28 20:18:31 | 显示全部楼层 |阅读模式
转自:http://news.163.com/08/0828/14/4KELRTT200012Q9L.html

近日,《法制日报》评论版刊登了《巨额财产来源不明罪应成为贪官的梦魇》一文,探讨了有关立法修改巨额财产来源不明罪的问题。谁都无法否认立法修改的积极意义,但是这种修改也显示出一种“折衷主义”的尴尬。

中国人历来崇尚“中庸之道”,这种历史文化反应在立法上就是所谓的“折衷主义”:对于某一事项是否需要立法或立到什么程度,当社会上出现截然相反的冲突意见时,立法者往往采取妥协的策略,走“中间道路”。从婚姻法修改到物权法制定再到个税起征点的调整,都折射出这样的立法策略。

立法技巧上采取折衷主义,大部分时候都能有效中和社会观念的冲突,将冒然立法的机会成本减到最小,同时还满足了社会的需求。但也有例外的时候,比如近来刑法上面临修改的巨额财产来源不明罪,长期以来都处于“折衷主义”的困境。

刑法第395条第一款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”从条文看,该款前半部分为国家工作人员设定了如实提供财产来源的义务,后半部分则以推定的方式为不履行义务设定了处罚。通过这种“自问自答”式的立法行文,不难看出立法者对反腐形势的对策性应答。

但事与愿违的是,近年来这个罪名不仅未能遏制住腐败现象,反而在一定程度上给腐败者以口实,伴随着贪官越来越多的不明财产,不仅让民众对该罪充满了矛盾心理,也让学者对该罪的正当性提出质疑。一些人认为不如干脆取消该罪,或参照新加坡的刑事立法,将来源不明的巨额财产以贪污惩处;而更多的人却呼吁提高该罪的刑罚幅度,认为最高5年的刑罚不仅宽大过度,而且较之贪污、受贿罪最高可判死刑,更有失公平,背离了设立该罪的初衷。

一边是代表法理正当的正义之辩,一边是代表政策合理的公众呼声,使得巨额财产来源不明罪自确立之日起就备受争议。在这种境况下,此次刑法修正案(七)草案将巨额财产来源不明罪行的最高刑期从5年提高到10年,再次于“非罪”和“重罪”之间作出折衷应变。可从舆论反响看,人们关于该罪的分歧并未达成妥协,取消说、加重说、权宜说等各派观点依然呈现报端。

从刑法的基本原理出发,从根本上废除这个罪名有一定的道理,因为它完全背离了现代刑法的诸多理论,与现代刑事诉讼“无罪推定”、“疑罪从无”和“不被强迫自证其罪”等通行规则存在抵牾,带有“有罪推定”色彩。然而,刑法的强烈政策性又告诉我们,这个罪名在条件不成熟的情况下冒然取消,不仅民众不答应,对反腐事业来说也会损失惨重。

由此看来,这种折衷主义的困境还要保持相当一段时期。在这种情势下,如何让巨额财产来源不明罪的立法更加正当合理,就成为我们应当关注的焦点。就眼前而言,我以为应当做好两个方面的法规配套:一是尽快完成官员财产申报制度,从立法上确立官员的财产公布义务。这样做的好处是可以为巨额财产来源不明罪奠定法理基础,而不致于陷刑法于“边设定义务边科加处罚”的尴尬境地。另一方面,可以通过司法解释的方式,为巨额财产来源不明罪设定“等级处罚”,具体说,就是在设定该罪的起点财产基础上,为不同数额的不明财产设定不同档次的刑罚幅度,这样既能体现刑罚的科学性,又能增强司法可操作性,可以有效防止巨额财产来源不明罪在执行中失之偏颇。

总之,刑法对单个罪名的修改,除了从社会的客观需要出发,还应与刑事政策的变化相呼应,并着力体现现代刑法理论的发展。如此,才能让我们的刑事立法更成熟,也能让我们的刑法典更完善。
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